La Chambre criminelle jette le voile sur la Convention européenne

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu deux décisions portant sur la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public. La Haute juridiction a précisé les conditions d'application de la loi, les pénalités prévues par le législateur et sa conformité avec la Convention européenne.

Dans la première espèce, la juridiction a relaxé la personne poursuivie en estimant qu'elle était encore à l'extérieur du commissariat de police lorsqu'elle a été contrôlée et que ce n'était qu'à l'initiative des fonctionnaires de police qu'elle y a pénétré revêtue de son voile. Statuant sur le pourvoi formé par le procureur général près la cour d'appel de Paris, la Chambre criminelle a cassé la décision attaquée.

Dans la seconde espèce, le 11 avril 2011, soit le jour de l'entrée en vigueur de la loi du 11 octobre 2010, une jeune femme, le visage dissimulé par un voile intégral, s'est rendue devant le palais de l'Élysée accompagnée de quatre personnes portant un masque. Elle a refusé de se dévoiler devant un fonctionnaire de sexe masculin et de recevoir un imprimé intitulé « La république se vit à visage découvert ». Finalement, elle a accepté de se découvrir devant un fonctionnaire de sexe féminin. La juridiction de proximité de Paris a rejeté son argumentation tendant à voir déclarer la loi du 10 octobre 2010 non conforme à la Convention européenne. Un pourvoi a été formé par la condamnée.

Le débat sur le port du voile intégral a connu un parcours législatif atypique et accéléré. En seize mois : une mission d'information parlementaire, deux rapports du Conseil d'État, une résolution votée par l'Assemblée nationale, une résolution du Conseil de l'Europe, une loi, une décision du Conseil Constitutionnel. Le Conseil d'État a souligné des risques constitutionnels et conventionnels. Une forme de consensus avait vu le jour devant la représentation nationale tandis que la doctrine était divisée. Les Sages ont déclaré la loi conforme à la Constitution; la Chambre criminelle la juge compatible à la Convention européenne.

Il faut admettre que de la genèse au vote de la loi, le débat avait été savamment déplacé. La résolution parlementaire, votée à l'unanimité de l'Assemblée nationale, au visa de la sauvegarde de la dignité humaine, du principe d'égalité, de la lutte contre les discriminations « considère que les pratiques radicales attentatoires à la dignité et à l'égalité entre les hommes et les femmes, parmi lesquelles le port d'un voile intégral, sont contraires aux valeurs de la République ». Le Premier Ministre, dans sa lettre de mission au Conseil d'État, a indiqué que « la question du port de la burqa, du niqab ou de tout autre forme de voile intégral fait partie du débat public depuis plusieurs mois. Cette pratique heurte en effet notre conception républicaine de la vie sociale. Elle pose la question de la possibilité juridique d'empêcher de tels comportements sociaux dans une société démocratique ». Il demandait au Conseil d'État « d'étudier les solutions juridiques permettant de parvenir à une interdiction du port du voile intégral, [qu'il] souhait[ait] la plus large et la plus effective possible ».

L'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe ainsi que la Commission nationale consultative des droits de l'homme ont exprimé leur désapprobation sur une législation interdisant le port du voile intégral. Aussi bien, à l'origine, se trouvait la volonté claire et affichée d'interdire la seule burqa alors que la loi concerne, risque de discrimination oblige, toute dissimulation du visage dans l'espace public. Olivier Cayla a ainsi employé l'expression « d'insincérité normative ». L'objectif est l'interdiction de la burqa; pour y parvenir, la loi est maquillée en une norme de portée générale. La loi dissimule son vrai visage.

Puisque le véritable objectif ne pouvait être invoqué, il fallait trouver un fondement à la loi. Tous ont été envisagés : laïcité, dignité de la personne humaine, sécurité publique, ordre public, citoyenneté, égalité homme-femme... L'oscillation entre tous ces objectifs démontrant à elle seule qu'aucun n'est incontestable.

L'article premier de la loi pose l'interdiction générale de la dissimulation du visage dans l'espace public. L'article 2 alinéa 1er définit la notion d'espace public ; l'alinéa 2 expose les exceptions. L'article 3 prescrit la pénalité. L'article 4 réprime le fait d'imposer à autrui la dissimulation de son visage.

La loi n'en est pas à une contradiction près puisque l'article 3 fait du porteur d'une tenue destinée à dissimuler son visage, l'auteur d'une infraction pénale, tandis que l'article 4 en fait une victime dès lors que le comportement lui est imposé par autrui. De l'étrange combinaison de ces deux textes, il résulte que la porteuse contrainte d'un voile pourrait se constituer partie civile contre celui qui l'y oblige, mais ne pourrait elle-même échapper à la répression qu'à la condition de démontrer l'existence d'une cause exonératoire de sa responsabilité. En effet, s'agissant d'une contravention, le port d'une tenue destinée à dissimuler le visage se passe d'intention pour être constituée (c. pén., art. 121-3). La porteuse contrainte d'un voile devra démontrer la force majeure (art. 121-3 in fine) ou la contrainte (c. pén., art. 122-2). Or, l'appréciation de la contrainte exonératoire de responsabilité est plus restrictive que celle envisagée comme élément constitutif d'une infraction (M. Lacaze).

L'article 7 de la loi prévoit que le gouvernement rende un rapport sur l'application de la loi dans les dix-huit mois de promulgation. Trente mois après, il ne semble pas que le rapport ait été rendu...

Un tel parcours juridique ne devait pas manquer de s'achever, sur le plan national, devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Parmi les trois questions soumises à l'analyse de la Chambre criminelle, deux semblent plus faciles à trancher.

Dans la première espèce, la juridiction de proximité a relaxé la prévenue en estimant qu'elle avait été contrôlée, le visage dissimulé, hors du commissariat. La Chambre criminelle censure ce raisonnement. Il est vrai que, sur ce point, la loi est on ne peut plus claire. L'interdiction de la dissimulation du visage s'applique à l'espace public tel que défini par l'article 2 de la loi : « L'espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public ». L'extérieur du commissariat est donc un espace public.

Dans la seconde espèce, la juridiction de proximité a condamné la prévenue à un stage de citoyenneté sans recueillir son accord.

Ainsi que le relève la juridiction de proximité, l'article 131-16 8° du code pénal, qui régit le stage de citoyenneté en matière contraventionnelle, ne prévoit pas que soit recueilli le consentement du condamné. Toutefois, cette lecture serait surprenante alors qu'en matière délictuelle, la nécessité de cette adhésion est prévue. Il est plus sage de suivre l'interprétation de la Chambre criminelle qui revient à considérer que la peine complémentaire prévue par l'article 131-16 8° est définie par l'article 131-5-1 du code pénal qui exige l'accord de la personne condamnée. Le juge fait primer la logique sur la rédaction maladroite des textes. Cette interprétation étant favorable au condamné, le principe de légalité des délits et des peines en souffre moins. L'idéal serait toutefois que le législateur puisse rectifier son erreur.

La réelle difficulté qu'avait à trancher la Chambre criminelle portait sur la conventionalité de la loi du 11 octobre 2010. Depuis les prémisses de la loi, les craintes de la censure constitutionnelle ou conventionnelle se sont multipliées.

La réponse de la Chambre criminelle s'inscrit dans la lignée de la décision du Conseil Constitutionnel. Il faut admettre que si la réponse de la juridiction pénale n'est pas exempte de reproches, la question lui a été assez mal posée. Devant le juge de proximité, la défense de la condamnée s'était bornée à soulever l'atteinte à la liberté religieuse, sans évoquer la discrimination, ni la clarté et la prévisibilité de la loi, de sorte que devant le juge de cassation, le moyen portant sur ces trois griefs était condamné à être irrecevable.

La Chambre criminelle estime que l'atteinte portée à la liberté religieuse se justifie, au visa du paragraphe 2 de l'article 9 de la Convention européenne, par la sécurité et l'ordre publics. Cette position est critiquable. L'atteinte à l'ordre public est virtuelle; le trouble à la sécurité publique inexistant.

Dans son rapport, le Conseil d'État avait écarté en cinq lignes le fondement lié à la sécurité publique pour justifier une loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public. La Juridiction administrative relevait que le port du voile intégral ne faisait pas, en réalité, courir de risque à la sécurité publique (p. 30). La mission d'information parlementaire était parvenue à la même conclusion (p. 178). Ce fondement avait toutefois été évoqué par la commission des lois (p. 16) comme composante de l'ordre public (sécurité, salubrité, tranquillité). Mais, il n'était envisagé par les parlementaires que comme un fondement accessoire. Ce socle juridique est particulièrement fragile sur le plan conventionnel. Pour estimer l'atteinte justifiée, la Cour européenne vérifie s'il existe une nécessité réelle pour la sécurité des personnes et des biens (CEDH 23 févr. 2010, n° 41135/98, Ahmet Arslan c/ Turquie, AJDA 2010. 362Document InterRevues ; ibid. 997, chron. J.-F. FlaussDocument InterRevues ; D. 2010. 682Document InterRevues, note J.-P. MarguénaudDocument InterRevues ; ibid. 561, édito. F. RomeDocument InterRevues ; RFDA 2011. 987, chron. H. Labayle et F. SudreDocument InterRevues ; CEDH 26 juin 2006, Ollinger c/ Autriche). Dans son arrêt Arslan c/ Turquie, la Cour se livre à une appréciation in concreto et juge qu'« il ne ressort pas du dossier que la façon dont les requérants ont manifesté leur croyance par une tenue spécifique constituait un risque ou risquait de constituer une menace pour l'ordre public ou une pression sur autrui ».

S'agissant de la notion d'ordre public, le Conseil d'État avait, en effet, entre-ouvert la porte de ce fondement juridique. Toutefois, il avait précisé qu'il ne pouvait pas s'agir de l'ordre public matériel (sécurité, salubrité, tranquillité publique), mais d'un ordre public « sociétal », c'est-à-dire le socle minimal d'exigences réciproques et de garanties essentielles de la vie en société. Toutefois, la Juridiction administrative relevait que cette conception inédite d‘un ordre public « immatériel ou sociétal » ne trouvait écho ni en doctrine, ni en jurisprudence, dans aucun des États européens. Cette conception « nouvelle » de l'ordre public renvoie indubitablement à la notion de bonnes moeurs, concept flou. La restriction de libertés aussi fondamentales que celles d'aller et de venir, de religion ou d'expression repose donc sur une notion imprécise, aux contours fluctuants au gré des temps et des lieux. La Cour européenne risque de recourir à la recherche d'un consensus européen qui fait clairement défaut dans ce domaine. La Cour exerce aussi un contrôle de proportionnalité (CEDH 13 févr. 2003, Refah Partisi et al. c/ Turquie) qui est difficilement compatible avec une interdiction générale et absolue.

La Cour de justice de l'Union européenne impose que les limitations aux libertés au nom de l'ordre public soient justifiées par « l'existence d'une menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société » (CJCE 27 oct. 1977, Bouchereau).

Dans l'arrêt étudié, la Chambre criminelle s'est bornée à une appréciation in abstracto en jugeant que la liberté religieuse peut être restreinte puisque la loi a pour objet de protéger l'ordre et la sécurité publics. Une telle motivation abstraite s'expose à un risque de censure conventionnelle. Cette motivation lapidaire est regrettable alors que pour solliciter le rejet du pourvoi, l'avocat général avait livré une analyse particulièrement fouillée mêlant droit national, comparé et conventionnel.

Cette motivation est d'autant plus surprenante que les faits étaient quelque peu particuliers puisqu'il s'agissait d'une manifestation à visage dissimulé aux abords du palais présidentiel. Il s'agissait peut-être d'un cas inespéré pour justifier une ingérence dans la liberté religieuse. Un attroupement masqué devant l'Élysée risque plus de porter atteinte à l'ordre et à la sécurité publique qu'une mère de famille portant la burqa allant acheter un pain au chocolat pour le goûter de ses enfants.

Ainsi, qu'il s'agisse de l'ordre ou de la sécurité publique, il n'est pas certain que la Cour européenne suive le raisonnement de la Chambre criminelle.

Il est navrant que l'atteinte à la discrimination n'ait pas été soumise aux premiers juges rendant ainsi ce grief irrecevable devant la Chambre criminelle. En effet, il ne suffit pas de se borner au constat que le texte légal est de portée générale pour écarter la discussion sur la discrimination. La Cour européenne s'attache, comme en toute matière, à une analyse concrète : peut « être considérée comme discriminatoire une politique ou une mesure générale qui (a) des effets préjudiciables disproportionnés sur un groupe de personnes même si elle ne vise pas spécifiquement ce groupe » (CEDH 13 nov. 2007, D.H. c/ Turquie et al.).

Le glissement du champ d'application de la loi - de la burqa à toute tenue destinée à dissimuler le visage - laisse des stigmates. Puisqu'elle porte interdiction générale et non plus interdiction du seul voile intégral, la loi se devait de ménager des exceptions. L'alinéa 2 prévoit le droit à la dissimulation pour des raisons de santé, des motifs professionnels, la pratique du sport, des fêtes ou manifestations artistiques ou traditionnelles. Il est donc licite de se cacher le visage par tradition. Surprenante exception puisque la mission parlementaire avait précisément tenté de démontrer que le voile intégral n'était pas une prescription religieuse, mais une tradition musulmane minoritaire (p. 25 à 36).

Plus déconcertant encore, la notion de tradition renvoie, pour le législateur, au port d'une tenue religieuse. Le rapport de la commission des lois précise : « en ce qui concerne les manifestations traditionnelles, devraient entrer dans ce cadre les processions, par exemple religieuses, durant lesquelles certaines personnes sont destinées à dissimuler leur visage » (p. 56). Les circulaires d'application du 2 mars 2011 du Premier ministre et du 11 mars du garde des Sceaux disposent que « les processions religieuses, dès lors qu'elles présentent un caractère traditionnel, entrent dans le champ des exceptions à l'interdiction posée par l'article 1er ». Il est donc licite de se dissimuler le visage pour des motifs religieux. Le port d'une tenue religieuse destinée à dissimuler son visage est licite lorsqu'il constitue une tradition dans une procession, mais porterait atteinte aux valeurs de la République lorsqu'il ne l'est pas. Difficile de ne pas voir un risque de discrimination.

Plusieurs auteurs avaient imaginé que les juridictions pénales, se fondant sur ces critiques conventionnelles, pourraient écarter l'application de la loi. Toutefois, pour deux raisons au moins, la position de la Chambre criminelle n'est pas étonnante.

En premier lieu, son président, qui a siégé pour les deux arrêts commentés, avait été entendu par la mission parlementaire alors qu'il était directeur du service de documentation et d'étude de la Cour de cassation. Il avait évoqué ses réserves sur l'adoption d'une loi interdisant le port du voile intégral mais avait, toutefois, terminé sa présentation en ces termes : « Si, malgré tout, vous souhaitez, pour des raisons de principe, prononcer une sanction contre le port du voile intégral sur l'espace public, en dépit de l'encadrement juridique existant, il faudrait veiller à ce que la peine encourue soit proportionnée, comme le prévoit la Déclaration des droits de l'homme. Pour sanctionner une personne cagoulée à proximité d'une manifestation, ce qui constitue une contravention de la cinquième classe, l'autorité réglementaire a prévu une simple peine d'amende de 1 500 €. Or, un tel comportement comporte plus de risque pour l'ordre public que celui d'une femme voilée qui marche paisiblement dans la rue ».

Le législateur a prévu une amende de deuxième classe, soit 150 €. Pour déclarer la loi conforme à la Constitution, les Sages n'ont pas manqué d'écarter les lieux de culte du champ d'application de la loi et de relever la « nature de la peine instituée ». Le choix de cette sanction permet aussi d'éloigner la législation française du cas de la Turquie, condamnée par la Cour européenne. La Cour avait conclu à une violation de la liberté religieuse par les autorités turques qui avaient condamné des individus participant à une manifestation religieuse revêtus d'un saroual, d'un turban et d'une tunique. Toutefois, la peine était tout autre que celle prévue par le droit français puisque les requérants avaient été arrêtés, placés en garde à vue, puis en détention provisoire.

En second lieu, après le vote de la loi et sa déclaration de conformité à la Constitution par le Conseil constitutionnel, il eut été étonnant que la Chambre criminelle devance la Cour européenne dans le domaine des libertés fondamentales. Il y avait un risque en anticipant une condamnation européenne alors que la loi venait d'être quasi unanimement votée par la représentation nationale et validée par le Conseil constitutionnel. La Chambre criminelle a préféré se ranger à l'avis des autorités nationales, sans se plonger dans un examen exhaustif de la Convention européenne, dont elle a préféré laisser l'interprétation à la Cour européenne.